2003年9月，三家名为“Cambridge Antibody Technology”, “Micromet AG” 和“Enzon Pharmaceuticals”的制药公司宣布他们已经签署了非排他******叉许可协议。在协议中，三方都获得了实质性的FTO即专利自由实施，且彼此授权能使用各自的部分专利技术。这使得他们能够进行研究并开发出一定数量的基于治疗和诊断抗体的产品。

在企业试图确保他们的产品、过程和服务不侵犯他人专利权的情况下，这类型的协议已经变成某些领域的普遍惯例。专利诉讼可能是一项昂贵的、不确定的和有风险的事情，并且，正如俗话所说，预防胜过于治疗。本文将探讨企业可以考虑采用的不同策略，以减少此类风险并最大限度地提高运营自由度。

当一个公司计划开发和推出一个新产品时，特别是在有大量专利的技术领域中，有一个主要的风险是，拥有某产品所含技术专利的竞争者会阻止该产品商业化。这也是为什么许多公司在早期就寻求确保其“自由实施 “的原因，比如确保其商品性生产，营销，新产品使用，加工或服务不会侵犯到他人的知识产权。

尽管不可能绝对性地保证专利自由实施，但有一些方法可以最大程度地降低风险，从而节省公司重要资源。

搜索专利文件

专利自由实施(FTO)分析总是从专利文献中搜索已经发布或者正在申请的专利开始，并获得关于产品，过程或服务是否会被认为侵犯他人拥有的任何专利的法律意见。许多私法或者知识产权律所会向客户提供此类分析，并将其作为法律服务的一部分。一些国家知识产局（例如瑞士联邦知识产权局也提供收费的此类服务）。

在专利的限制中发现机会

在进行专利自由实施分析时，值得注意的是，对专利的某些限制也提供了潜在的分析机会。例如：

专利保护是区域性的。某项技术可能在某家公司的主要市场受到保护，但是在其他国家，它可能是属于公共领域。在后者中，不需要专利许可人的许可（或许可证）即可将产品商品化。

专利有限制期限。专利保护期限最长是20年。此后，专利被认为是公共领域的，任何人都可以自由使用。此外，欧洲专利局（EPO）在最长20年的有效期内，通过EPO授予的所有专利中，最多维持20年的专利不到百分之二十五。在专利到期20年之前，许多专利因专利持有人不支付维护费而失效。

专利有范围限制。专利文件中的权利要求部分确定了专利的范围。任何不包括在在权利要求范围内的发明都不被认为是受保护的。也就是说，确定专利范围并不总是那么容易的。它需要在解释权利要求、书面说明和申请过程的历史方面有相当丰富的经验。

清除障碍

在专利文献中搜索专利自由实施的第一步。如果专利搜索显示一项或者多项专利确实限制了公司的专利自由实施，则公司必须决定如何继续进行，假设该专利阻止是有效的，那么其选择包括：

购买专利或许可证：许可证涉及从专利持有人获得书面许可，许可其在特定时期和特定时期内将专利技术用于特定行为。这种协议的便利性将很大程度上取决于拟议许可的条款和条件。虽然可能会失去自主权，且专利持有人将会要求一次性支付和/或者定期支付专利使用费，但这可能是为新技术或产品商业化扫除障碍最简单的方法。

交叉许可：这涉及到两家或者三家公司交换许可证，以便能够使用其他方的某些权利。

避开发明：第三种选择是避开发明发明物。这意味着操纵研究，或者对产品或其过程进行更改，以避免侵犯他人拥有的专利。例如，如果专利自由实施受到方法专利的限制，那么公司可能可以开发一种替代方法来获得相似的最终结果，从而无需向某人支付许可费用就能够将发明商业化。

专利池：这是两家或两家以上从事相关技术的公司将其专利集中起来，以建立一个专利交换所。一个著名的示例是由Sony, Philips和Pioneer组成的专利池，这些专利是为了符合DVD-Video和DVD-ROM的标准规范。

保护技术

如果专利搜索表明，没有专利阻碍进入市场，并且一项新技术可能很符合可专利性的标准，那么企业主可能希望为该新技术寻求专利保护，以确保更大的经营自由度，而不是将其作为商业秘密。

但是，对于专利持有者可以自由实施有一个明确的限制。专利本身并不提供将受保护的技术商业化的权利，而只是仅仅防止他人将其商业化。尽管这个区别似乎微妙，但却是至关重要的。例如，第三方可能拥有更广泛的权利，包括第一家公司专利的主题。

因此，为了使公司将自己的技术商业化，可能需要用到他人的专利技术。在生物技术领域，有关重组 DNA的Cohen-Boyer专利是一个典型的例证。多年来，使用Cohen和Boyer开发的技术对任何新技术进行商业化都需要付费才能获得相关的许可。可能还有一些与知识产权没有直接关系的政府法规限制了专利发明的市场准入规制，例如，食品或药品的准入规则。

防御性发布或技术披露

公司希望避免专利的原因有很多，例如，成本，或者发明可能不符合可专利性标准的事实。企业有时使用的替代方法是“防御性发布“或技术披露。这与将其作为商业秘密形成鲜明对比。

防御性发布涉及向公众披露一项发明，以确保没有其他人可以申请专利。这为所有人提供一定程度的操作自由。披露应该在一个公认的技术期刊或者其他在未来可能会被专利审查人查阅的出版物中进行公开，例如，作为国际检索机构PCT最低文件一部分的期刊。 一些专门从事防御性出版的期刊已成为受人尊敬的信息技术来源。防御性发布通常不是为了技术上的重大突破或者是为了成为企业实力中心的核心技术发明。

一些大公司，例如Xerox依靠自己的技术公开公告，这些公告被广泛传播以公示未获得专利的发明。美国专利商标局使申请人能够请求公开已申请专利的法定发明注册（SIR）。这实际上是一项已申请专利的发明的技术公开。有了SIR，申请人放弃了对专利的起诉，以换取专利局对发明的公开。

选择正确的道路

无论选择哪种方法，都建议技术公司尽早考虑其选择。在某些情况下，对产品进行小的改动，或者向专利持有者支付少量许可费用，足以避免未来发生纠纷。因此，在发布新产品之前，系统地评估公司的专利自由实施是最小化地减少一项专利侵犯他人的专利风险的一种方法。它还将提高公司寻找业务合作伙伴并吸引投资者支持其业务发展计划的机率。